Modifications prévues dans le marché

L'acheteur peut modifier le marché en cours d'exécution sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque des modifications ont été prévues dans les documents de la consultation .

La faculté de revoir certaines conditions d’exécution est prévue dans dans une clause de réexamen. Il peut s'agit de clauses de variation du prix ou d'options claires et précises.

Cette clause doit être claire et précise. Elle doit indiquer le champ d'application et la nature des éventuelles modifications (prestations à exécuter, calendrier d’exécution, règlement financier du marché, etc.).

La clause de réexamen peut être déclenchée lors de la survenance d’un événement précis :

• soit il entraine une modification prévue dans le contrat initial (par exemple, la modification de la clause de variation de prix). L’étendue de la modification a été acceptée par le titulaire lors de la signature du contrat. Elle peut donc être mise en oeuvre directement Cette décision de mise en œuvre est matérialisée par l’envoi d’un courrier.
• soit il conduit les parties à renégocier les termes du contrat. Cela s’apparente alors à une « clause de rendez-vous ».

Si l'acheteur et l'entreprise s’accordent sur la modification du contrat, il est nécessaire de matérialiser cet accord de volonté dans un acte spécifique (anciennement appelé « avenant »).

Un marché public concernant l'acquisition de fournitures prévoit qu'un rendez-vous sera organisé entre le titulaire et l’acheteur pour discuter de la mise à jour des matériels proposés dans le cadre d’un accord-cadre un mois avant la date d’anniversaire. Ce rendez-vous permettra de discuter des éventuelles substitutions d’un modèle à un autre, dans des limites d’évolution de performance et de prix prévues dans le contrat initial.

Autres modifications possibles

L'acheteur peut également modifier le marché en cours d'exécution dans les situations suivantes :

• Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires et un changement de titulaire est impossible pour des raisons techniques ou économiques. Les modifications effectuées ne doivent pas entraîner une augmentation du montant du contrat supérieure à 50 % du montant initial. Si plusieurs modifications successives sont réalisées, cette limite s’applique à chaque modification.
• Des modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues que l'acheteur ne pouvait pas prévoir. Par exemple, la modification envisagée vise à substituer un produit ou un matériau devenu introuvable ou trop cher.
• Un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public par exemple en application d’une clause de réexamen.
• Les modifications ne sont pas « substantielles », c'est-à-dire qu'elles ne changent pas la nature du contrat. Lorsque la modification étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus, elle est considérée comme substantielle.
• Le montant des modifications est faible. C'est le cas lorsque ce montant est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de fournitures ou à 15 % pour les marchés publics de travaux.

Le prix du marché est soit ferme, soit révisable.

Un prix ferme est un prix invariable pendant toute la durée du marché. Le prix fixé dans l’offre remise par le candidat sera celui payé. Il est actualisable à certaines conditions.

Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques constatées pendant l’exécution du marché.

Un prix ferme peut être actualisé.

L'actualisation permet de faire évoluer le prix initial fixé dans l’offre, pour tenir compte des variations économiques survenues entre la fixation de ce prix et le commencement d’exécution des prestations. Elle transforme donc le prix ferme initial en un nouveau prix ferme actualisé.

Une clause d'actualisation est nécessaire. Elle consiste à réinitialiser le prix fixé dans le marché si un délai supérieur à 3 mois s'est écoulé entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l'offre et la date de début d'exécution des prestations.

Elle est obligatoire pour certains types de marchés et facultative pour d'autres.

Ce marché concerne les prestations pour lesquelles l'acheteur n'impose pas des spécifications techniques spécifiques.

Dans ce cas, la clause d'actualisation est facultative. L’acheteur décide la possibilité ou non d’une actualisation avant le lancement de la consultation.

Pour les marchés de travaux, les marchés de fournitures et de services autres que courants, la clause d'actualisation est obligatoire.

Cette obligation existe même si l'acheteur pense ne pas devoir l'utiliser.

L'actualisation ne peut être effectuée qu'une seule fois pour un marché considéré si la date de début d'exécution dépasse de 3 mois la date de fixation du prix par le candidat.

Pour un marché de travaux, la clause d'actualisation est obligatoire. Si aucune actualisation n'est prévue, l'article 9.4.3 du CCAG travaux prévoit la formule suivante :

Prix actualisé = prix initial x (indices ou index à la date de début d'exécution des prestations – 3 mois) / (indices ou index de la date de fixation du prix dans l'offre)

Un marché doit obligatoirement être conclu à prix révisable lorsque l'acheteur et le candidat sont exposés à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant l'exécution du contrat. C'est le cas, par exemple, des marchés dont l'objet est l'achat de matières premières agricoles et alimentaires ou l’achat d’énergies (certains contrats de fourniture de gaz et d’électricité).

Lorsque le prix est révisable, les clauses du marché fixent les éléments suivants :

• Date d'établissement du prix initial
• Modalités de calcul de la révision
• Périodicité de la mise en oeuvre

La clause de révision des prix doit figurer dans les clauses particulières du marché (CCAP).

Le calcul du prix révisable est fixé de l'une des 3 manières suivantes  :

• En fonction d'une référence (index, indice, barème du titulaire du marché ou liste de prix dite mercuriale de prix) à partir de laquelle on procède à l'ajustement du prix de la prestation ou des fournitures
• Au moyen d'une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation
• En combinant les 2

Dans les marchés d'une durée d'exécution supérieure à 3 mois qui nécessitent le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières affectées par les fluctuations de cours mondiaux, la clause de révision inclut au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours.

Les marchés publics portant sur l'achat de matières premières agricoles et alimentaires doivent obligatoirement être conclus à prix révisables.

Le cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux (CCAG-Travaux) prévoit que les prix sont réputés fermes, sauf dans les cas où la réglementation prévoit des prix révisables ou si les documents particuliers du marché prévoient de tels prix et qu'ils comportent une formule de révision des prix.

Le calcul d'un prix révisable est fixé de l'une des 3 manières suivantes  :

• En fonction d'une référence (index, indice, barème du titulaire du marché ou liste de prix dite mercuriale de prix) à partir de laquelle on procède à l'ajustement du prix de la prestation ou des fournitures
• Au moyen d'une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation
• En combinant les 2

L'actualisation se fait en appliquant des coefficients établis à partir d'index de référence fixés par les documents particuliers du marché.

Si ces coefficients n'ont pas été fixés, l'actualisation se fait :

• Sur la base de l'index BTP01 pour les travaux concernant majoritairement le bâtiment
• Sur la base de l'index TP 01 pour les travaux concernant majoritairement les travaux publics.

La publication de l'index pour un mois donné (date de valeur) intervient avec un décalage de 3 mois (date de publication) : l'index concernant le mois de décembre est publié à la fin du mois de mars par exemple.

La valeur initiale du ou des index à prendre en compte est celle de la date de remise de l'offre par le titulaire.

La valeur finale des références utilisées pour l'application de cette clause doit être appréciée au plus tard à la date de réalisation des prestations concernées telle que prévue par les documents particuliers du marché, ou à la date de leur réalisation réelle si celle-ci est antérieure (CCAG-Travaux, art. 9.4.4).

Lorsque les travaux sont allotis, l'acheteur doit tenir compte du calendrier d'exécution fixé pour l'intervention de chacun des corps de métiers.

Lorsque la procédure de passation a donné lieu à une négociation ou un dialogue compétitif, la date à prendre en compte est la date de remise de l'offre finale par le titulaire.

En cas de retard dans l'exécution des prestations, l'entreprise peut avoir à payer des pénalités à l'acheteur public. L'acheteur public a également la possibilité de mettre un terme au marché de manière anticipée (résiliation) en cas de faute ou de non-respect des obligations prévues dans le marché.

Les pénalités sont des sommes forfaitaires dues par l'une des parties lorsqu'une obligation n'est pas respectée. En pratique, elles sont versées par le titulaire du marché à l'acheteur public. Elles sont prévues dans le marché initial ou par acte ultérieur mais ce n'est pas obligatoire.

Ces pénalités sanctionnent des retards dans l'exécution des prestations, mais elles peuvent être prévues pour sanctionner d'autres obligations auxquelles l'administration attache une importance particulière comme la communication d'un contrat de sous-traitance.

Lorsque des pénalités sont prévues, le simple constat d’une inexécution contractuelle suffit à entraîner le paiement intégral de la pénalité due. Le titulaire du marché ne peut pas échapper au paiement d'une pénalité en démontrant que l'acheteur n'a subi aucun préjudice. En pratique, elles sont retenues sur les paiements des factures ou des acomptes.

Le cahier des clauses administratives générales (CCAG) organise le régime des pénalités. Cependant, les acheteurs publics peuvent décider ne pas prendre en compte les CCAG et insérer une disposition spécifique dans le contrat de marché.

L'article 19 des CCAG travaux organise les pénalités en matière de travaux. Il prévoit la mise en œuvre par l'acheteur d'une procédure contradictoire (de dialogue) lorsque l'acheteur envisage d'appliquer les pénalités de retard.

L'acheteur public peut mettre fin au marché de manière anticipée : on parle de « résiliation ».

Les hypothèses dans lesquelles l'acheteur peut résilier le marché ainsi que la procédure à suivre sont précisées par les cahiers des clauses administratives générales (CCAG).

En l’absence de clause prévue à cet effet, une faute d’une gravité suffisante est nécessaire pour justifier la résiliation du marché aux torts du titulaire. Il existe 2 types de résiliation pour faute grave :

• Résiliation simple lorsque l'acheteur public supporte les conséquences de la résiliation. Les prestations exécutées avant la résiliation sont payées mais le titulaire n'a pas droit à une indemnisation.
• Résiliation aux frais et risques en cas de manquement de l'entreprise titulaire à l'une de ses obligations. L'acheteur pourra trouver un remplaçant pour exécuter le marché et passer un marché de substitution. Il a la possibilité de demander au titulaire de supporter le surcoût lié à ce nouveau marché.

Lorsque le titulaire est condamné définitivement pour certaines infractions au cours du marché, il doit informer l'acheteur de ce changement de situation.

Il s'agit notamment des infractions suivantes : trafic de stupéfiants, escroquerie, abus de confiance, blanchiment, fraude fiscale, travail dissimulé, etc.

Le titulaire se trouve alors dans un cas d'exclusion des marchés publics et l'acheteur public peut alors résilier le marché pour ce motif.

L'acheteur ne peut pas résilier le marché au motif qur le titulaire du marché a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire.

La retenue de garantie assure à l'acheteur public une protection.

Cette garantie lui permet de retenir des sommes sur les paiements effectués auprès du titulaire lorsqu'il formule des réserves :

• soit à la réception des prestations du marché
• soit pendant le « délai de garantie ». Ce délai doit être prévu par le marché public. Il permet à l'acheteur de formuler des réserves sur des malfaçons qui n'étaient pas apparentes ou dont les conséquences n'étaient pas identifiables au moment de la réception.

Tous les cahiers des clauses administratives générales CCAG prévoient un délai de garantie. Pour les marchés de travaux, il s'agit d'une garantie de parfait achèvement d'une durée d'un an. Pour les marchés de fournitures courantes et de services, le CCAG prévoit une garantie de remise en état ou de remplacement des prestations défectueuses d’une durée minimale d’un an.

La retenue de garantie est un moyen d'exiger du titulaire qu’il remplisse l’ensemble de ses obligations et qu'il répare les malfaçons ayant fait l'objet de réserves.

L'acheteur est libre de prévoir ou non une retenue de garantie dans les clauses financières du marché. Elle n'est pas obligatoire mais très fréquente dans les marchés publics de travaux.

Le titulaire du marché a la possibilité, pendant toute la durée du marché, de remplacer la retenue de garantie par une garantie à première demande ou, si l'acheteur ne s'y oppose pas, par une caution solidaire et personnelle.

Le montant de la retenue ne peut pas être supérieur à 5 % du montant initial du marché.

Ce montant ne peut pas dépasser 3 % pour les marchés publics passés avec une PME par les entités suivantes :

• État
• Établissements publics administratifs (EPA)de l'État, autres que les établissements publics de santé, dont les charges de fonctionnement de l'avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d'euros
• Collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, dont les dépenses réelles de fonctionnement de l'avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d'euros.

Le montant initial du marché est le montant indiqué dans l’acte d’engagement. Il peut être augmenté en cas de modifications en cours d'exécution.

Ces taux sont des plafonds : le contrat peut librement fixer un taux de retenue de garantie inférieur.

La retenue de garantie est prélevée par fractions sur chacun des versements dus au titulaire du marché public par l'acheteur. Il peut s'agir des versements suivants :

• Acomptes
• Règlements partiels définitifs
• Solde

La retenue de garantie ne s’applique pas au sous-traitant, seulement au titulaire du marché public.

La garantie est remboursée dans un délai de 30 jours à compter de la date d'expiration du délai de garantie.

Si les réserves notifiées à l'entreprise titulaire du marché n'ont pas été levées avant l'expiration de ce délai de garantie, la retenue est remboursée dans un délai de 30 jours après la levée de ces réserves.

Tant que les réserves ne sont pas levées, la retenue de garantie n’est pas restituée.